El lucro cesante es un daño de carácter patrimonial.
"Consiste en la ganancia potencial dejada de obtener" (1) y debe ser consecuencia de un hecho demostrable: sea un incumplimiento contractual, un ilícito, o un daño causado por demoras de un tercero.
Dichas demoras pueden cuantificarse al revisar flujos demostrables perdidos tanto por afectaciones actuales como futuras.
El LUCRO CESANTE es una figura establecida en los Códigos Civiles de cada país del planeta (2).
En el caso de Chile, el país más avanzado en cuanto a esquemas de INVERSION y en especial de Alianzas Público-Privadas de América Latina (Infrascopio, 2019), alcanzando un índice de 79/100 (en el umbral de países "Desarrollados" con 80 puntos en adelante), el Código Civil sirve para definir la foma de resarcir el impacto negativo del lucro cesante de la manera siguiente:
"La indemnización de perjuicios" comprende la reparación del daño emergente. En el caso del lucro cesante, la justificación puede provenir de no haberse cumplido la obligación a tiempo, o de haberse cumplido imperfectamente con los tiempos, o de haberse retardado el cumplimiento de manera objetiva, observable, verificable y exigible.
LA POSTERGACION DE INVERSIONES POR CONFLICTIVIDAD
Siguiendo a The Economist, se puede tipificar la conflictividad a evitar, como causa de lucro cesante y dificultad, llegando a acuerdos que eviten postergaciones de inversiones en Alianza Público-Privada (APP) a causa de los siguientes 5 temas claves, con sus respectivas derivaciones principales:
1 Regulaciones 1.1 Entorno legislativo propicio 1.2 Criterios de selección de las APP 1.3 Imparcialidad y transparencia de las licitaciones y los cambios en los contratos 1.4 Esquemas de conciliación 1.5 Registro de asignación de riesgos de los entes reguladores 1.6 Coordinación entre entidades gubernamentales 1.7 Renegociaciones 1.8 Sostenibilidad
2 Instituciones 2.1 Marco institucional de las APP 2.2 Estabilidad de una agencia específica para las APP 2.3 Recursos para la preparación de proyectos 2.4 Transparencia y rendición de cuentas
3 Madurez 3.1 Experiencia con contratos de APP en infraestructura 3.2 Riesgo de expropiación 3.3 Rescisión de contratos
4 Clima de inversiones y negocios 4.1 Efectividad política 4.2 Clima empresarial 4.3 Voluntad política 4.4 Clima de competencia en la industria local
5 Financiación 5.1 Riesgo de pago del Gobierno 5.2 Mercado de capitales para la financiación privada de infraestructura 5.3 Inversionistas institucionales y mercado de seguros 5.4 Riesgo cambiario
En caso de conflictos, en general, existe un costo que se debe indemnizar y está limitado caso a caso, según la ley limite expresamente el daño como algo temporal o emergente.
La indemnización por daños y perjuicios causados por demoras comprende, no sólo el valor de la pérdida que se haya sufrido, sino también el de la ganancia que haya dejado de obtener, creando una figura real de acreencia para quien ha perdido su tiempo y ha visto afectado objetivamente su patrimonio.
Estadísticamente, la demostración del lucro cesante debe estar más allá de lo que puede ser un margen de error tolerable, a veces de 1% de los flujos esperados, un 5% más generalmente, y a veces, hasta un 10% de los mismos, en sectores, negocios, o países de muy alto riesgo.
LOS COSTOS A EVITAR
Pensar en costos por demoras que afecten del 2% al 6% de las inversiones es una buena práctica establecida en términos de cuantificar lucros que quedan cesantes a causa de demoras, acciones tardías, acuerdos rezagados, acciones previstas pero no sujetas a eficacia, a veces sin eficiencia, o incluso sujetas a ausencia de efectividad.
Lo menos difícil es demostrar daños y perjuicios en casos de ineficacia, pues la planificación y los indicadores claves de desempeño proveen la evidencia necesaria para mostrar un curso esperado de acción que no debe errar en niveles de 2 a 6 por ciento, usualmente, en la pérdida, que puede ser atribuible a factores exógenos, con niveles de tolerancia que pueden estar en el margen del 1% si se tiene mayor información y certeza, o del 10% si se está trabajando en una inversión de riesgo.
En general, toda empresa bien gestionada logra eficacia, y por ello, sobre todo en las más organizadas, el lucro cesante por falta de eficacia solo aflora en casos de fuerza mayor, que rompen sus planes establecidos.
En el caso del lucro cesante por ineficiencia, la misma se puede medir no solo por cumplimiento de indicadores, sino por alcanzar metas con el mínimo uso de recursos económicos, o con el mínimo uso del recurso más valioso: el tiempo, o idealmente, en una combinación de ambas: adelantar metas con mínimo gasto en muchos menos meses o en menos trimestres de lo esperado.
Cuando se logra acelerar con eficiencia, la misma se premia en las empresas, entregando a los gestores de aquellos logros premios contra dichos éxitos, que igualmente son observables, verificables y exigibles de manera directa, abierta y sincera, en función de una programación de acciones, costos, resultados y tiempos adecuados.
Cuando no se alcanza una meta dinámicamente trazada, con certidumbre acotada, el lucro cesante por ineficiencia puede evaluarse y medirse, sobre todo en caso de negligencia de una de las dos partes bajo contrato, ya sea de un empleador hacia un trabajador, o en una relación entre empresas, o incluso en acciones que involucran a gestores privados que trabajan junto a gestores públicos.
EVITANDO EL LUCRO CESANTE SOCIAL
El caso más difícil es el del lucro cesante social, por inefectividad, pues el mismo involucra no solo una dinámica diferencial en función de costos o de tiempos, sino una dinámica diferencial adicional en función complementaria de probabilidades cuantificables en función de acuerdos igualmente observables, verificables, exigibles, no alcanzados de manera pública y demostrable.
Lograr eliminar el lucro cesante social es clave como norma de comportamiento bajo riesgo y a veces incertidumbre, entre dos o más actores que deben intervenir necesariamente en un proyecto para que este se pueda realizar: familias, empresas, estado, comunidades, evaluadores sociales, evaluadores académicos, o inversionistas internacionales acompañados de los organismos correspondientes.
La cooperacción social, o como la denominamos en ADN@+: "Hexagonal", permite que se puedan asegurar planes establecidos con un marco máximo de seguridad no solo jurídica, sino económica, social y política, de modo de viabilizar el flujo de rentas y su adecuada distribución luego de cubrir costos, en un tiempo determinado, y con resultados sociales comunicables acorde a lo previsto.
Cuando se logra el impacto esperado, usualmente le corresponde al estado responder por los bienes o servicios públicos provistos, lo mismo que a la empresa privada por la prestación asociada (o en alianza) alcanzada, y aquello se lo debe hacer frente a las comunidades locales, audiencias nacionales, y espacios globales donde corresponda poner en evidencia los logros alcanzados en términos reales de impacto y efectividad.
MIDIENDO LOS BENEFICIOS POR EVITAR COSTOS PUBLICOS ASOCIADOS AL LUCRO CENSANTE SOCIAL
La rendición de cuentas en dichos espacios suele quedar muy acotada por dificultades de medición, mediación e incluso de sostenibilidad, que impiden cobrar desde los perjudicados política, social, o económicamente, sus haberes por lucro cesante.
Es por ello, que una forma más adecuada de lograr desarrollo sostenible es no solo medir para enjuiciar, sino medir y mediar para sostener un proceso que puede tener tropiezos pero que al dialogarse permanentemente, genera alianzas reales, asociaciones duraderas, equipos de trabajo de alto desempeño, y permite premiar las ganancias de efectividad, evitando cobrar lucros cesantes o perder tiempo en juicios interminables, conflictos crecientes, o reformas legales eternas, y establecer, en su lugar, un proceso de aceleración de inversiones siempre observables, verificables, exigibles, vía díalogo, entre diversos jugadores, utilizando la tecnología como medio de votación abierta, directa y sincera, no solo cada 4 a 6 años, de gobierno en gobierno, sino cada 1 a 2 años, como periodos de verificación de resultados, e idealmente, trimestrales de aceleración de efectividad proyecto a proyecto.
CONCLUSIONES
1. Si el costo de las pérdidas por falta de eficacia, eficiencia y efectividad lleva a certificar proyectos en su forma de reducir costos, tiempos, y maximizar acuerdos e impactos, se tendrá mecanismos de crecimiento a largo plazo que generen impactos sobre el bienestar de modo de hacerlo sostenible desde una lógica micro, que puede luego convertirse en una lógica macro, tanto en comunidades, como en localidades territoriales, y en países y regiones que evitan el lucro cesante causado por la POSTERGACION DE INVERSIONES, la minimización de COSTOS A EVITAR y aceleran el combate al LUCRO CESANTE SOCIAL creando "milagros" micro, meso y macro-económicos en comunidades, empresas y ciudades de países diversos.
2. Es decir, la aceleración de inversiones es más barata que la regulación en materia de daños y perjuicios contemplada en la legislación como la pérdida real y efectiva (daño emergente), creando no tanto un espacio apra juicios por la ganancia dejada de obtener (lucro cesante), sino convirtiéndose en una solución concreta a un problema práctico que se plantea en términos de qué conceptos deben integrarse para prevenir y no legislar el daño emergente y aniquilar el lucro cesante y, en consecuencia, calcular con herramientas tecnológicas acorde, los efectos esperados a través del tiempo, de modo de respaldar los premios alos gestores, a ser respaldados con las mismas metodologías establecidos ya legalmente para una demanda de daños y perjuicios, pero poniéndola en positivo, como una oferta de beneficios y acciones (equity) entregable contra fortalecimiento del asocio público-privado, o la alianza privada-comunitaria.
En próximas entradas se expondrán los métodos habitualmente empleados para el cálculo del daño emergente y los beneficios a repartir en formato de "equity" por generar beneficios sociales al anular los costos (evitados) del lucro cesante en materia empresarial.
Referencias:
(2) Ver: Código Civil, Artículo 1556.
La indemnización de perjuicios comprende el daño emergente y lucro cesante, ya provengan de no haberse cumplido la obligación, o de haberse cumplido imperfectamente, o de haberse retardado el cumplimiento.
Exceptúanse los casos en que la ley la limita expresamente al daño emergente.
Chile Art. 1556 CC
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